SÃO JOSÉ DE ANCHIETA E A NATUREZA

SÃO JOSÉ DE ANCHIETA E A NATUREZA
São José de Anchieta

quarta-feira, 14 de dezembro de 2016

INTERPRETAÇÃO DE GRANDE JURISTA CONSTITUCIONALISTA SOBRE A ABERRANTE DECISÃO DO STF QUE QUIS LEGALIZAR O CASAMENTO HOMOSSEXUAL



A disciplina jurídica do homossexualismo 

Ives Gandra Martins

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em 5 de maio de 2011, que a união entre dois homens ou duas mulheres de natureza afetiva gozará do mesmo “status” da união estável entre um homem e uma mulher, a qual, pela Constituição, artigo 256, § 3º, é considerada entidade familiar.

Nada obstante, os constituintes não terem elevado a união homossexual a tal nível, nada obstante o direito privado dar-lhes garantias próprias de uma união de fato, a Suprema Corte outorgou-se o direito de substituir o Congresso Nacional e a Constituinte, legislando sobre a matéria e acrescentando ao texto da Lei Maior que também a união “estável” entre um homem e um homem ou uma mulher e uma mulher conformam entidade familiar.

Apesar de ser esta a posição atual do Pretório Excelso, inúmeros juristas têm tecido considerações de natureza jurídico-constitucional discordando de tal interpretação, entre elas destacando-se a do eminente professor de direito constitucional, Lenio Streck que em entrevista ao jornal Estado de São Paulo (na edição do dia 6 de maio de 2011) declarou: “Isso é o espaço para discussão do legislador, como se fez na Espanha e em Portugal. Lá esse assunto foi discutido pelo Parlamento. O Judiciário neste ponto não pode substituir o legislador”. 

Neste artigo, pretendo exclusivamente ofertar a minha interpretação da Constituição Federal, para que o leitor possa conhecer os argumentos daqueles que entendem que a união homossexual não constitui uma família, por ter sido esta a vontade do constituinte, ao promulgar a Constituição em 5 de outubro de 1988.

Entendo que a corrente dos constitucionalistas, que se opõe ao ativismo judicial (o Judiciário substituindo por auto-outorga de poderes o Legislativo), à qual me filio, está com a razão, pois apenas o Congresso Nacional, com poderes constituintes derivados (duas votações com 3/5 de senadores e deputados decidindo a favor) pode introduzir qualquer modificação na lei suprema.

Alegou-se, em tese hospedada por alguns Ministros desta Corte, que a não concessão dos mesmos direitos às uniões de pessoas do mesmo sexo em relação àqueles que têm os de sexo oposto, feriria a dignidade humana (art. 1º, inciso III da Constituição Federal), a igualdade de cidadania (5º, caput), a segurança jurídica (5º caput) e a liberdade (art. 5º caput) (1).

Vejamos se tais princípios foram feridos à luz da Constituição Federal.

Claramente, o princípio da dignidade humana não se encontra ferido pelo tratamento que até o presente vem sendo dado à união entre dois homens e duas mulheres, que, por opção sexual, podem se unir, celebrar um contrato à luz do direito civil com previsão de obrigações e direitos mútuos, inclusive de natureza patrimonial, o que a Constituição não proíbe. Não há mácula, pois, à dignidade humana neste caso, por todos reconhecida, como própria do ser humano e que independe de sua opção sexual.

Nem se tisna, por outro lado, o princípio da liberdade, já que o próprio reconhecimento de que poderão contrair obrigações e deveres, viver juntos, participar socialmente de qualquer reunião, cursar qualquer universidade ou ter qualquer emprego, mostra que sua liberdade de escolha homossexual em nada é manchada pela lei civil, genericamente considerada, nem pela lei suprema.

E, em relação à segurança jurídica, têm os pares de homens com homens e mulheres com mulheres a mesma segurança de qualquer cidadão e de qualquer casal.

O outro argumento mencionado é que merecerá maiores considerações, pois é aquele que merece reflexão mais aprofundada.

O respeito à dignidade humana e a liberdade de união dos pares de homens e homens ou mulheres e mulheres é que não justifica que se considere que tais uniões sejam iguais àquelas constituídas por um homem e uma mulher.

São diferentes, jurídica e faticamente, sem que esta diferença represente qualquer “capitis diminutio” na dignidade dos seres humanos, que optaram por uma união entre iguais.

A diferença reside em que são pares que, biologicamente, não podem gerar filhos, o que não ocorre com os casais constituídos por um homem e uma mulher. A união sexual de dois homens é impossível de gerar prole, como também a união sexual de duas mulheres. Podem externar nesta união afeto, mas a grande diferença é que não podem gerar filhos de sua relação sexual.

Ora, dizer que, perante a Constituição, são iguais uniões que são biologicamente diferentes, tendo em vista que somente a que ocorre entre um homem e uma mulher é capaz de garantir a perpetuação da espécie, constitui, de rigor, uma falácia. Se todos os homens se unissem com outros homens e todas as mulheres se unissem com outras mulheres, sem utilização de qualquer artifício (inseminação artificial), a humanidade se extinguiria!

Há, pois, nítida diferença biológica e jurídica entre os casais de homens e mulheres e aquelas uniões entre homens e homens e mulheres e mulheres. E a diferença – capacidade de gerar prole pelos meios naturais - é tão essencial e de tal magnitude, que impede a equiparação.

E, neste aspecto, é que reside, a meu ver, a razão de ser do capítulo da família na Constituição, já agora passando a desvendar a questão referente ao artigo 1723 do Código Civil assim redigido:
“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”
Tenho entendido, em vários escritos, que o mais relevante princípio da Constituição, depois do direito à vida, é a proteção à família. Assim não fosse, não teria o constituinte com particular ênfase, declarado, no “caput” do art. 226, que a família é a base da sociedade:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (grifo meus).
Do dispositivo duas considerações essenciais podem ser tiradas, ou seja, que:a) sem família não há Estado e, por esta razão, o Estado deve dar b) especial proteção à família. 

A proteção é de tal ordem, que o casamento passa a ser o ideal maior do Estado, não só ao permitir sua celebração gratuita:
“§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração”
Como ao dar ao casamento religioso efeito civil:
“§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.”
Como se vê, os dois parágrafos acima deixam nítido que, para dar maior estabilidade à “base da sociedade”, o casamento é o desiderato maior do Estado. Pretendeu o constituinte – e a maioria esmagadora entende que constituinte originário - dar o máximo de estabilidade possível à constituição da família e à prole nela gerada pela segurança do casamento, nivelando o casamento religioso ao civil, nos termos da lei.

Compreende-se tal escopo. É de se lembrar que, hoje, na maioria dos países europeus, todos os governos estão a incentivar o aumento das proles familiares, com benefícios de toda a natureza. Ora, tal não é possível, sem métodos artificiais, pela união de um homem com um homem ou de uma mulher com uma mulher.

Simone Veil, quando presidiu o Parlamento Europeu, em célebre frase, afirmou que “os europeus tinham aprendido a fabricar tudo, mas esqueceram de “fabricar” europeus”.

Esta é a razão pela qual o casamento religioso tem o mesmo “status” do casamento civil e, nas grandes religiões, aquelas que mudaram a história do mundo, segundo Toynbee, no livro Um estudo da História, o casamento religiososó pode ocorrer entre um homem e uma mulher.

A família, pois, decorrente da união de um homem com uma mulher, que biologicamente pode gerar proles que dão continuidade à sociedade, no tempo, é que o constituinte pretendeu proteger, a meu ver, sendo todos os dispositivos referentes à entidade familiar, cláusulas pétreas, pois dizem respeito aos direitos individuais mais relevantes, ou seja, de perpetuação da espécie e de preservação do Estado.

Sensível, todavia, à realidade moderna de que muitas uniões entre casais (homens e mulheres) não ganham o patamar de casamento, houve por bem, o constituinte, reconhecer tal união –sempre entre homem e mulher- como “entidade familiar”, mas, demonstrando, mais uma vez, a relevância do matrimônio, declarou que o Estado tudo faria para transformar aquela “união estável” em “casamento”, como se lê no artigo 226, § 3º:
“§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (grifos meus).
Ainda aqui se percebe nitidamente, os dois objetivos primordiais de preservar a família como base do Estado, capaz de dar perpetuidade ao Estado e à sociedade, garantindo a união estável entre um homem e uma mulher, como entidade familiar.

E a prova mais inequívoca de que foi esta a intenção do constituinte - e este o princípio constitucional - está em que, na sequência, o § 4º declara:
“§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (grifos meus).
Ora, qual é o descendente naturalmente gerado pela união entre um homem e um homem e uma mulher e uma mulher? Sem artificialismos genéticos ou técnicas médicas utilizando espermatozóides ou óvulos de terceiros, são incapazes de gerar descendentes.

Compreende-se, também, o intuito do § 4º do art. 226, ou seja, reconhecer outra realidade: pela morte ou separação conjugal, pode um dos cônjuges ter que sustentar sozinho seus descendentes, não deixando de ser, portanto, uma entidade familiar, o cônjuge remanescente e seus filhos.

Parece-me que o § 4º unido ao § 3º do artigo 226 demonstra, claramente, a impossibilidade de se considerar unidade familiar a união entre homens e homens e mulheres e mulheres, que não podem “Motu Proprio” gerar descendentes e que mantêm, biologicamente, um relacionamento sexual diferente daquele que caracteriza a união entre um homem e uma mulher.

O próprio § 5º assim redigido:
“§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”
reforça a inteligência que tenho do dispositivo. 

Ainda aqui só se fala em homem e mulher, em meridiana demonstração de quehomens e mulheres são iguais na condução da própria família.

Da união de pessoas de sexo diferente –e exclusivamente dela- cuidou o constituinte, deixando às uniões homossexuais – é diferente a união, por opção sexual, não geradora de prole - o direito a outras alternativas para alcançar a segurança jurídica, mas não a de ter “status” de unidade familiar.

Tanto é diferente que o Governo, por sua Secretaria dedicada aos Direitos da Mulher, entende não ser aplicável a lei “Maria da Penha” à agressão de um homem a um outro homem, numa união homossexual.

E, à união surgida desta forma de opção sexual - que não é a opção natural da maioria esmagadora das pessoas, em que a atração física é capaz de gerar prole -, o Estado pode garantir direitos e obrigações. Pode dar-lhe “status” de uma união civil, de obrigações mútuas, mas não de família, aquela que constitui a base da sociedade capaz de gerar sua perpetuação.

Ora, o artigo 1723 do Código Civil, reproduz, claramente, o que está na lei suprema e sua dicção, em nada, difere daquela exposta na lei suprema.

Nem há que se falar de interpretação conforme, visto que o que decidiu o Supremo Tribunal Federal foi um acréscimo ao texto para nele abrigar situação nele não prevista, o que difere, a meu ver, do que se entende por interpretação conforme. Essa modalidade de controle concentrado implica retirar de um texto abrangente situação que, se por ele fosse abrigada, representaria uma inconstitucionalidade. É que, levando em conta a pretendida distinção entre “inconstitucionalidade sem redução de texto” e “a interpretação conforme”, se se admitisse nesta, o acréscimo de hipóteses ao texto legal não produzidas pela lei, estar-se-ia, de rigor, transformando o Poder Judiciário em Poder Legislativo.

Mesmo para os constitucionalistas, que consideram a interpretação conforme como desventradora de situação implícita, contida na norma –por isto distinguem-na daquela sem redução do texto-, não se pode admitir que esta revelação do “não expresso” represente alargamento da hipótese legal sem autorização legislativa.

Para mim, na interpretação conforme, o texto contém mais do que deveria conter. Por esta razão o que está a mais é retirado sem alteração do texto, a fim de que o Judiciário não se transforme em legislador positivo.

Em conclusão, o texto constitucional contém rigorosamente o que deveria conter, e o que o Supremo Tribunal Federal fez foi acrescentar ao texto situação não prevista nem pelo constituinte, nem pelo legislador, transformando o Pretório Excelso em autêntico constituinte derivado, ou seja, acrescentando disposição constitucional que o constituinte originário não produziu. Em outras palavras, sem o processo das duas votações nas duas Casas, com 3/5 de todos os segmentos do povo, a Suprema Corte, criou norma constitucional inexistente, acrescentando situações e palavras ao texto supremo, que, como acabo de mostrar, jamais foi intenção do constituinte acrescentar.

Ainda em outros termos, o Congresso Nacional eleito por 130 milhões de brasileiros e com poder de alterar a Constituição pelo voto de 3/5 de sua composição, em dois escrutínios, foi substituído por um colegiado de 11 pessoas eleitas por um homem só!

Nada obstante, a decisão do Supremo Tribunal Federal, que impõe a todo o Judiciário que seja seguida, considero que a correta interpretação é aquela aqui exposta e que representa também a inteligência de inúmeros juristas. Dizia, com o respeito devido, Santa Catarina de Sena aos Cardeais de sua época, quando erravam “Vossas Eminências cometem eminentíssimos erros”. Infelizmente, sou obrigado a dizer dos Ministros da Suprema Corte “Vossas Excelências cometem excelentíssimos erros”.

Concluo, finalmente, transcrevendo parte de recentíssima decisão do Conselho Constitucional da França de 27 de janeiro de 2011, em linha, a meu ver corretíssima e em franca oposição à do órgão máximo da Justiça Brasileira:
“9. Considerando de outra parte que o artigo 6 da Declaração de 1789 dispõe que a lei deve ser a mesma para todos, seja quando ela protege, seja quando ela pune: que o princípio da igualdade não se opõe a que o legislador que regule de maneira diferentes situações diferentes, nem a que se derrogue a legalidade por razões de interesse geral, visto que, em um ou outro caso, a diferença de tratamento de que daí resulta seja vinculado diretamente ao objeto da lei que o estabelece; que, no momento, o princípio segundo o qual o casamento é a união entre um homem e uma mulher, o legislador tem, no exercício da competência que lhe atribui o art. 34 da Constituição, considerando que a diferença de situação entre casais do mesmo sexo e casais compostos de um homem e de uma mulher podem justificar uma diferença de tratamento quanto às regras do direito de família; que não cabe ao Conselho Constitucional de substituir sua apreciação àquela do legislador, sob o prisma, nesta matéria, desta diferença de situação; que, por consequência, a pretendida maculação do artigo 6 da Declaração de 1789 deve ser descartada;
"10. Assim sendo, pois, que disto resultou de que no que concerne a limitação que atenta contra a liberdade de casamento deve ser afastada; 
"11. Concluindo que as disposições constantes são contrárias a nenhum direito ou liberdade que a Constituição garante;
"Decide: 
"1) A letra última do artigo 75 e o artigo 144 do Código Civil (união entre homem e mulher) estão conformes a Constituição; 
"2) A decisão será publicada no jornal oficial da República Francesa" (grifos meus).

Ives Gandra da Silva Martins é advogado e presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo. Foi também um dos juristas que colaborou nos trabalhos de nossa constituição de 1988.

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